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住房和城乡建设部法规司副司长陈伟：民法典视野下物业管理是什么？

更新时间：2020-07-21 10:44:08点击次数：10566次字号：T|T

编者按

5月28日，十三届全国人民代表大会三次会议高票表决通过民法典，正式宣告我国民法典时代的到来。民法典从不同角度对物业管理活动进行了一系列的规范和调整，奠定了物业管理的民事法律基础。

在民法典分编长达三年的编纂过程中，陈伟副司长代表住房城乡建设部参与了民法典与物业管理相关编章的制定、修改和论证工作，抓住每一次机会就优化物业管理的法治环境建言献策。近日，陈伟副司长根据参与民法典立法工作的亲身经历，结合其长期从事物业管理实践操作、制度建构和理论研究的丰富经验，撰写了《民法典视野下的物业管理》一文，以全新的思维、全面的视角剖析了民法典与物业管理的关系。中国物业管理协会微信平台经授权，首次分期陆续发布该文。

让我们跟随陈伟先生的目光，一起重温民法典对物业管理生存价值的立法表达，一起探索民法典对物业管理未来发展的法律指引。

民法典视野下物业管理是什么？

为什么仍然沿用“物业管理”的称谓？

翻遍整个民法典，是不可能找到“物业管理”这一名词的，即使如此，笔者依然沿用“物业管理”并以此作为本文标题，主要是出于以下四个理由：

一、《物业管理条例》早在2003年出台并至今依然是专门规制物业管理活动的行政法规，各地已出台的相关地方性法规绝大多数也是以“物业管理”命名。

二、“物业管理”一词从香港引进已有四十年，得到民众广泛传播并耳熟能详，其内涵和外延已约定俗成并家喻户晓。

三、虽然从强调行业服务特征的角度，物业服务企业、物业服务合同、物业服务区域和物业服务用房等均冠以“服务”二字，但从物权编“业主的建筑物区分所有权”一章中“共同管理权”、“管理规约”、“自行管理”、“其他管理人”以及侵权责任编“建筑物和物件损害责任”一章中“建筑物管理人”等法律条文的表述中，我们不难发现，从业主权利本位的角度，对区分所有建筑物实施共同管理是业主行使其共有物权的主要内容，但无论是“建筑物管理”还是“区分所有建筑物管理”的表述，均不如“物业管理”简明扼要且通俗易懂。

四、更为关键的是，一方面，“业主的建筑物区分所有权”一章明确规定：业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益；业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房；业主不得进行任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为。民法典为了维护全体业主的共同利益，防止业主滥用物权，就必须采取“管理”的手段和措施，来约束和限制个别或者少数业主不当行使建筑物区分所有权的行为，“管理”是业主行使共有物权的主要方式。另一方面，“物业服务合同”一章虽然明确规定了物业服务人和业主之间是服务和被服务的合同关系，但物业服务具有准公共性，物业服务人为了物业服务区域内业主的共同利益和多数业主的共性需求，同样需要根据管理规约的约定或者全体业主的授权，约束和限制个别或者少数业主的特殊要求和不当行为，“管理”就成为物业服务的一个特殊而必备的方法。民法典第九百四十二条规定：“对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为，物业服务人应当及时采取合理措施制止，向有关行政主管部门报告并协助处理”，物业服务人采取合理措施制止物业服务区域内的违法违规行为，就是一种典型的“管理”；侵权责任编“建筑物和物件损害责任”一章将“管理人”与所有人和使用人并列为侵权责任的主体，其中第一千二百五十四条更是以“物业服务企业等建筑物管理人”的表述方式，再次明确了物业服务企业的“管理人”法律定位。

综上，笔者认为，“服务”与“管理”是区分所有建筑物管理这枚硬币的两面，“服务”是目标和价值，“管理”是手段和方法。从业主的角度，应当更加强调业主对物业共有部分的管理，从企业的角度，应当更加强调企业对全体业主的服务，但也不应当排斥物业服务中的“管理”属性。所谓“在服务中体现管理，在管理中实现服务”，正是关于“物业管理”与“物业服务”辩证关系的精当表述。

民法典眼中的业主和物业服务人

透过民法典认识业主和物业服务人，首先应当将它们视为总则编中的一般民事主体，物业管理主体同样具有一般民事主体的四个基本定位:民事关系的参与者，民事权利的享有者，民事义务的履行者，民事责任的承担者。物业管理主体同样受到作为一般民事主体的共同法律规则的约束：

一是，业主和物业服务人的民事权利受到法律的平等保护，它们从事物业管理活动，应当遵循民法典总则编规定的自愿、公平、诚信和合法的原则，不得违背公序良俗，应当有利于节约资源和保护生态环境；

二是，业主和物业服务人行使权利，应当履行法律规定的和当事人约定的义务，不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益；

三是，业主、物业服务人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的物业管理行为无效，违反法律、行政法规强制性规定的物业管理行为无效；

四是，业主和物业服务人的民事权利受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

透过民法典认识业主和物业服务人，还应当将其置于物权、合同和侵权责任等不同的民事法律制度下观察，通过特定法律条文的解读，分析物业管理主体与一般民事主体不同的特征。

作为特殊民事主体的业主：作为物业管理主体，业主是单个业主，业主大会和业主委员会三种业主形态的统称。在物业管理活动中，业主又以区分所有权人、物业服务合同聘用人和建筑物损害侵权责任人的三种身份，具有民法典规定的民事权利、义务和责任。在区分所有建筑物的管理中，单个业主对建筑物专有部分享有较为完整的所有权权能(占有、使用、收益和处分)，对共有部分的共有和共同管理权，则主要通过业主大会的参与权、表决权和业主委员会的选举权、被选举权、监督权来实现。业主大会、业主委员会作为全体业主共同利益的代表者，是区分所有建筑物共同管理权的实际行使人，其法律地位和运作规则，除了适用民法典总则编“非法人组织”一章以及《物业管理条例》的规定以外，今后还有待于依照民法典第二百七十七条之规定另行制定相应的法律法规。在物业服务合同的签订和履行中，单个业主的主要权利是参与合同相关事项的表决和监督合同的履行，主要义务是支付物业费并遵守管理规约的相关约定；业主大会有权依法选聘解聘物业服务人，业主委员会具体行使缔约权和合同履行的监督权。在建筑物损害事件的侵权责任承担中，单个业主作为所有人和使用人，视其过错情况，依据公平原则，决定是否承担赔偿或者补偿的侵权责任。

作为特殊民事主体的物业服务人：物业服务人是民法典合同编创设的法律名词，《民法典》第九百三十七条规定，物业服务人包括物业服务企业和其他管理人。但是，将其他管理人与物业服务企业并列为物业管理的主体，是物权编(原物权法)的规定，物权编第二百八十四条明确规定:“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”，以此为基础。物权编中所有涉及物业服务企业的条款均采用与其他管理人并称的方式表述。其他管理人，作为物业服务企业以外的根据业主委托管理建筑物的法人、其他组织和自然人，随着物业服务企业资质认定的取消，物业服务行业特征逐步淡化模糊，主要是指从事物业服务的非法人组织和自然人。与有关业主的规定不同，民法典中关于物业服务人的内容，是以义务和责任为重心的，例如：物权编中规定物业服务人有接受业主监督的义务，有执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施的义务；合同编中规定物业服务人应当采取合理措施保护业主的人身财产安全；应当定期向业主公开物业服务事项并向业主大会、业主委员会报告；侵权责任编中规定物业服务企业等建筑物管理人应当对建筑物损害承担未履行安全保障义务的侵权责任等等。民法典对物业服务人的民事义务和民事责任所作的大量特别规定，旨在针对现阶段物业管理中存在的乱象，严格规范物业服务提供者的行为，最大限度地保护业主和使用人的合法权益。

不同主体视角下的物业管理

“会当凌绝顶，一览众山小”。如果把民法典比作私法体系的泰山，那么站在民法典的山颠上，全方位多视角地眺望包括物业管理在内的各种民事法律行为，我们就能够做到“致广大而尽精微”的客观和全面，避免“只缘身在此山中”的短视和偏隘。

在物权法和合同法背景之下，以业主和物业服务行业的视角观察和思考物业管理现象，笔者十几年前曾在《物业管理的理论基础》和《物业管理的行业本质》两篇文章中作过详尽论述。此次民法典编纂，笔者注意到，有两个显著特色:一是在民事法律规范中融入一些行政职权职能的条款，体现出公权力对私权利的适度介入和干预（例如民法典第二百七十七条和第二百八十六条关于行政主管部门在区分所有建筑物管理中的职责规定），以防止市场失灵，保护社会公共利益；二是将经实践证明行之有效的大量司法解释上升为民事基本法律，增强民法典的可操作性和可裁决性（例如“物业服务合同”一章大量沿用了最高人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件司法解释的内容），以防止法官滥用自由裁量权，促进司法公平正义。为此，在业主和物业服务人之外，笔者认为有必要增加政府和法院两个主体的视角，对物业管理进行全方位观察。下面，笔者不作具体深入的分析，仅给出概括性结论，希望有助于认识物业管理的庐山真面。

以公示法定物权为出发点，从权利本源的基础上认识物业管理，在业主的视角下定义物业管理：

物业管理是业主以专有部分所有权为核心，以共有部分共有权为纽带，以管理规约和业主大会议事规则为基础形成的共同管理建筑物的物权行为。

以公开商业价值为出发点，从市场主体的立场上认识物业管理，在物业服务人的视角下定义物业管理:

物业管理是物业服务人从事的以不动产为基础，以业主需求为导向，以管理为手段，以准公共性服务为核心产品的商事行为。

以公平市场竞争为出发点，从行政部门的监管上认识物业管理，在政府的视角下定义物业管理：

物业管理是业主按照管理规约自行管理建筑物，或者物业服务人按照物业服务合同约定，为业主提供建筑物的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务的契约行为。

以公正司法裁判为出发点，从侵权责任的归属上认识物业管理，在法院的视角下定义物业管理:

物业管理是业主和物业服务人按照法律规定或者合同约定履行管理建筑物的义务，并承担未能尽到管理义务的损害赔偿侵权责任的履职行为。

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